El Consejo de Ministros del pasado día 11 de mayo recibió un informe, presentado por los ministros de Justicia, Hacienda y Administraciones Públicas y Empleo y Seguridad Social, sobre la modificación del Código Penal en materia de delito fiscal y contra la Seguridad Social para crear en ambos casos un subtipo agravado para las conductas más graves.

Para los delitos fiscales agravados:

• La pena máxima será de prisión de 2 a 6 años (hasta el momento de 1 a 5 años)
• El plazo de prescripción pasa a ser de 10 años (hasta el momento 5 años)
• El nuevo tipo agravado de delito fiscal se aplicará cuando:
  • La cuantía de la cuota defraudada exceda de 600.000 €
  • La defraudación se hubiese cometido por una organización / grupo criminal
  • Se utilicen negocios, entes o territorios que dificulten u oculten la identidad del obligado tributario o la determinación de la cuantía defraudada

Se fijan una serie de mejoras técnicas destinadas a favorecer la regularización voluntaria / recaudación:

• Atenuante por reparación del perjuicio económico causado a la Hacienda Pública (HP):
  • Casos de regularización dentro de los dos primeros meses tras haber recibido citación judicial
  • Casos en que el contribuyente colabore en la identificación de otros sujetos responsables
• Se faculta a la AEAT a no paralizar un procedimiento recaudatorio por la existencia de un proceso penal (actualmente se exige el pronunciamiento expreso del juez).
• Se otorga una mayor operatividad en los supuestos de tramas al no ser necesario esperar al transcurso del año cuando se defraude más de 120.000 € (actualmente, se debe de atender a lo defraudado en todo el año natural, debiendo esperar a la finalización del mismo para denunciar el hecho como delito fiscal.

Para los delitos agravados contra la Seguridad Social (“SS.SS.”):

• Se delimitan nuevos supuestos de fraude para los cuales se exige una sanción penal, en vez de una administrativa (pe. Empresas ficticias y talleres clandestinos)
• Se endurecen las penas máximas por defraudar a la SS.SS. pasando a 6 años y ampliando el período de prescripción a 10 años (anteriormente 5 y 5, respectivamente) en el caso de los supuestos delictivos más graves (pe. Empresas fantasmas)
• Se reduce la cuantía mínima de la defraudación a 50.000 € (anteriormente 120.000 €), incluyendo toda la deuda no prescrita; sancionando penalmente los casos de defraudación dolosa que causen perjuicio grave al patrimonio de la SS.SS.
• Se plantea la modificación del Código Penal para sancionar a aquellos que empleen simultáneamente a trabajadores sin comunicar su alta en la SS.SS., o sin haber obtenido la autorización de trabajo
• Se modifica la redacción del artículo 398 (falsificación de certificaciones por terceros de documentos de la SS.SS.), pasando a considerarse delitos de falsedad documental e introduciendo un nuevo delito (supuestos de falseamiento de la contabilidad de las Administraciones Públicas

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Medida conocida como la famosa amnistía fiscal, tema en boga y de ferviente actualidad. No pretende este artículo entrar en valoraciones sociales, éticas o políticas, sino tratar de explicar la mencionada medida desde un punto de vista estrictamente fiscal; destacando hechos que quizás no se aprecien en un primer momento. A continuación nos centraremos en las principales características:

1. ¿A quienes afecta la mencionada medida?: Titulares de bienes o derechos que no se correspondan con rentas declaradas en determinados impuestos (Contribuyentes del IRPF, IS, IRNR). Destacar en este apartado que puesto que la norma habla de “bienes derechos”, pudiese entenderse que el contribuyente tendría que regularizarlo “todo”, entendiendo como tal el patrimonio prescrito y el no prescrito (no sólo los rendimientos generados por el mismo). Destacar anteproyecto de Ley presentado el viernes 13 de abril en materia de lucha contra el fraude, donde destaca la no prescripción de las ganancias patrimoniales no justificadas.

2. ¿Cuándo?: Con anterioridad a la finalización del último período impositivo cuyo plazo de declaración hubiera finalizado antes de la entrada en vigor del mencionado Decreto Ley (31/12/2010).

3. Tipo de gravamen: 10%.

4. Base: importe o valor de adquisición de los bienes o derechos.

5. Plazo para la presentación de declaraciones e ingreso: Finalizará 30/11/2012

6. Otros elementos

- Deberá facilitarse la información necesaria para identificar los bienes y derechos que pretenden ser regularizados. Terminado el proceso de declaración, el importe declarado por el contribuyente tendrá la consideración de renta declarada. Culminado el proceso con éxito (declaración + pago del 10%) no serán exigibles sanciones, intereses ni recargos.

- En casos de contribuyentes que se encuentren en procedimientos inspectores o que hayan recibido notificación de inicio de procedimiento de comprobación o investigación, no resultará de aplicación esta medida.

Comentar por último, que todavía no se han aprobado los modelos para la declaración e ingreso de la mencionada medida. De este modo, esperaremos a verlo para extraer más conclusiones.

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La disposición adicional 15ª del RDL 12/2012 establece un gravamen especial sobre dividendos y rentas de fuente extranjera derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español.

A continuación nos centraremos en las principales características:

1. Tipos de renta a los que se refiere:

• – Dividendos o participaciones en beneficios que cumplan los requisitos regulados en las letras a) y c) del artículo 21 de la LIS, que se devenguen en el ejercicio fiscal 2012.
• - Rentas derivadas de transmisión de valores de fondos propios de entidades no residentes que cumplan el requisito de la letra a) del art.21 de la LIS el día de la transmisión (siempre que sea en 2012) – y el requisito recogido en la letra c) del mismo artículo durante todos los ejercicios de tenencia.
• - Se elimina por tanto el requisito regulado en la letra b) de dicho artículo; por lo que podrán ser dividendos repartidos por entidades residentes en paraíso fiscal o rentas derivadas de transmisión de una entidad residente en paraíso fiscal.

2. Tipo de gravamen especial: 8%.

3. Las rentas una vez liquidado el gravamen especial gozarán de deducción por doble imposición en el IS no integrándose en la base imponible de este impuesto.

4. El gasto contable correspondiente a este gravamen especial no será fiscalmente deducible de la base del Impuesto sobre Sociedades.

5. Devengo:

• – Dividendos: día de acuerdo de reparto.
• - Transmisión: día en que se produzca.

6. El gravamen especial deberá autoliquidarse e ingresarse en el plazo de 25 días naturales siguientes a la fecha de devengo. Si no se hubiese aprobado el modelo a tal efecto al inicio del mencionado plazo, el límite se fijará pasados 25 días naturales de la fecha de la entrada en vigor de del mismo.

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“El Ejecutivo prepara una reforma del Impuesto sobre Sociedades para parar el desplome continuado de la recaudación y los agujeros del tributo, que incentivan la creación de filiales y empleo fuera de España. Cristóbal Montoro se ha reunido con grandes empresas españolas para trasladarles estos cambios, pero la modificación también afectará a las multinacionales extranjeras. Por ejemplo, a Google o a Facebook, que sólo tienen dos empleados en España y que se llevan sus beneficios fiscales a Irlanda y EEUU. Una estructura, hasta ahora, legal.

Google y Facebook tienen ingresos multimillonarios en EEUU y comparten un modelo similar de planificación fiscal. Facebook Spain, la filial española, cuenta con dos empleados, suficientes para gestionar la venta de publicidad en España, y un millón de euros en ventas anuales. Ingresos muy inferiores a los que genera Facebook en el mercado español. Por su parte, Hacienda ha abierto un procedimiento inspector a Google Spain, que registra ventas de 26,2 millones de euros al año, cuando sus ingresos en España ronda los 417.000.000 euros…”

Leer artículo completo en Expansión…

La respuesta a la pregunta que da título a este artículo, no tendría por qué ser sencilla; pero al menos sí clara: Sí o no. Pues bien, parece ser que es un tema en el cual Agencia Tributaria (“AEAT”) y Tribunales no acaban de ponerse de acuerdo; incluso entre estos últimos (los Tribunales. ¿La consecuencia? – una terrible inseguridad jurídica y una marcada dificultad en aplicar lo que establece la Ley, por su compleja y subjetiva interpretación.

Pondremos el inicio del intento de dar solución a este asunto en una resolución emitida por el Tribunal Económico Administrativo Central (“TEAC”), para unificación de criterio, el 29 de enero de 2009, en la cual se resolvía que “no podía aplicarse el régimen de PYMES a las entidades de mera tenencia de bienes, como son las entidades dedicadas al arrendamiento de bienes; por no cumplir con los requisitos de disponer de un local afecto a la actividad económica y de un empleado con jornada laboral completa”. En la argumentación, se aludía al término “empresa” en cual se centra el Capítulo XII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y como el mismo podía tener distintas connotaciones a de “entidad”. Concluía diciendo que las entidades dedicadas a la tenencia de bienes (por mucho que arrienden los mismos), no son consideradas empresa y que por ende no pueden aplicarse los beneficios fiscales dirigidos a Empresas de Reducida Dimensión.

Con esta doctrina, aunque pudiese resultar aberrante parecía que podía darse el caso por cerrado; sin embargo, el Tribunal Económico-Administrativo Regional (“TEAR”) de Valencia allá por el mes de febrero dictó un resolución contradiciendo el criterio establecido por el TEAC. En la misma; establecía que “basarse, para negar un incentivo fiscal, en la definición lingüística de la expresión utilizada en el título de un capítulo (sin contenido normativo), no es un argumento en absoluto suficiente para denegar la aplicación de un beneficio fiscal“. En este sentido (resolución contraria al criterio establecido por el TEAR), si bien con una conclusión menos rotunda se pronunció también el TEAR gallego con fecha 15 de diciembre de 2011.

Pues bien, recientemente el TEAR andaluz en resolución, de 3 de febrero de 2012, contradice las de sus compañeros jerárquicos y se alinea con el criterio establecido por el TEAC, concluyendo que “al obtener la entidad sus ingresos sólo del arrendamiento de inmuebles de los que es titular, no afectos ni relacionados con actividad económica de carácter empresarial, no le son de aplicación los incentivos fiscales previstos para las Empresas de Reducida Dimensión”.

A estas alturas de la historia, tan sólo nos queda esperar a ver cómo se van resolviendo asuntos relacionados con esta cuestión, no sin ensalzar que una vez más nuestros órganos administrativos lejos de unificar criterios siguen dando bandazos en sus resoluciones, aumentando la preocupante inseguridad jurídica reinante en este asuntos y muchos otros, dejando todo en manos de criterios interpretativos.

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La distinta consideración del tratamiento fiscal aplicado a los socios de entidades mercantiles ha obligado a que la Agencia Tributaria publicase una nota informativa con el fin de aclarar, qué debe entenderse por rendimientos del trabajo y qué por rendimientos de actividad económica, en lo que a las retribuciones de los administradores en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) se refiere. La intención de la misma era la de acabar con la eterna inseguridad fiscal que ha envuelto y envuelve este tema; veremos al final de este escrito si logra o no su cometido.

Advertir ciertas particularidades en torno a la misma. Ésta comienza estableciendo que quedará limitada al IRPF, excluyendo cualquier otro impuesto o repercusión sobre los mismos (pe. IVA, IS, etc…). Pues bien, para empezar y siendo el fin último de esta nota: terminar con la inestabilidad fiscal de una situación concreta, no empezamos con buen pié. Continúa estableciendo que la calificación como rendimiento de trabajo en IRPF no puede basarse únicamente en la calificación a efectos laborales; hecho que nos llevará a hacer uso de conceptos laborales y mercantiles para la aplicación de la norma tributaria (otra facilidad más); pero es que además, y logrando la cuadratura del círculo, acaba diciendo que la calificación final de la retribución dependerá de cuestiones de hecho (en este aspecto, recordar la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central en su Resolución de 26 de febrero de 2009, estableciendo que la distinción entre rendimientos de trabajo y de actividades económicas es un “clásico”, no pudiéndose establecer una solución general, debiéndose analizar específicamente cada situación).

A continuación se establece la conclusión que se desprende de la mencionada nota acerca del tratamiento que reciben los casos más generales o habituales (descartando los supuestos de socios trabajadores de cooperativas y socios profesionales de sociedades civiles profesionales); para su desarrollo completo, acudir a la misma (nota AEAT):

1. Socios que son a su vez miembros del órgano de administración de la sociedad anónima o de responsabilidad limitada – La totalidad de las retribuciones percibidas por el ejercicio de las funciones propias del cargo de administrador, a efectos del IRPF, deberán entenderse comprendidas en los rendimientos del trabajo previstos en la letra e), del apartado 2, del artículo 17 de la LIRPF. Se llega a esta conclusión no sin antes hacer alusión a las sentencias del Tribunal Supremo (21/04/2005 y 13/11/2008), mediante las cuales se establece: que el contrato laboral de alta dirección (suponiendo este el desempeño de actividades de dirección, gestión, administración y representación) deberán entenderse de índole mercantil. Por último la Administración cierra este punto con un “la calificación anterior (rendimiento de trabajo) es independiente de que dichas retribuciones sean o no deducibles en el IS” y acompaña el mismo de una sentencia de la Audiencia Nacional al respecto. ¿Debemos interpretar esto como una declaración de intenciones?

2. Socios que prestan servicios a una sociedad anónima o de responsabilidad limitada, distintos de los propios de los miembros del órgano de administración de la sociedad – Será importante destacar que en cuanto a la calificación de tales servicios (ajenos a la condición de administrador), nada que no supiésemos ya; no existen reglas especiales en la normativa del IRPF; por lo que para ver si los mismos deben calificarse de rendimientos del trabajo o de actividades económicas será imprescindible fijarse en el cumplimiento de 2 requisitos:

a. Ordenación por cuenta propia: Como indiciosos comunes más habituales de independencia jurisprudencialmente, pueden destacarse: la asistencia al centro de trabajo del empleador y el sometimiento a un horario, la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado, el carácter fijo o periódico de la retribución, etc… A modo de conclusión, como establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de noviembre de 2007: “si nos encontramos con ajenidad del trabajo y dependencia, rendimientos del trabajo”, el problema es la no generalidad de la casuística como ya hemos venido adelantando hasta ahora; hecho que nos obliga a prestar extrema atención según el caso. Por último, en lo que a este requisito se refiere, destacar que a partir de cierto porcentaje de participación (>50%) no podrá existir dependencia o ajenidad (según artículo 2.1.c) del Estatuto del Trabajador); existiendo por tanto ordenación por cuenta propia.

b. Existencia de medios de producción en sede del socio: Nótese que en el caso de servicios profesionales (abogacía, asesoría, arquitectura, medicina…) el principal medio de producción reside en el propio socio, en la propia capacitación profesional de la persona física que presta los servicios; por lo que los servicios proporcionados por la entidad serán de escasa relevancia frente al factor humano.

Cuando se cumplan ambos requisitos los rendimientos deberán ser calificados como de actividades económicas.

Dicho esto, cabe mencionar que bajo nuestro punto de vista esta nota además de no cumplir con su cometido (alejar al contribuyente de la inseguridad jurídica, esclareciendo los temas que hasta la fecha no tenían una interpretación clara), no dice nada que no supiésemos ya; y es que mayoritariamente se remite a la casuística particular por encima de la genérica. Además y es lo que más nos preocupa, observamos que la Administración deja puertas entreabiertas quizás con un fin recaudatorio. En estos tiempos donde la crisis y el malestar social avivan el malpensamiento, nos hacemos distintas preguntas que con el tiempo veremos cómo quedan resueltas, dado que esta nota no se pronuncia al respecto: ¿Qué repercusiones podría tener la calificación como rendimiento de actividad económica a efectos de IVA en una Inspección? ¿Podría levantar la Administración actas por IVA al trabajador sin que la sociedad pudiese recuperar el mismo Impuesto en su mayor medida por prescripción?; ¿Qué sucede con el socio que además de administrador es trabajador? ¿Es de aplicación retroactiva? …

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La profunda crisis que asola nuestro país desde hace ya cuatro años, hizo que el pasado 10 de marzo se publicase el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Existe una situación que cada vez se repite con más frecuencia entre las familias; la situación de desempleo de sus miembros o la ausencia de actividad económica prolongada en el tiempo hace que para éstas sea imposible el cumplimento de sus obligaciones hipotecarias.

Con el único objeto de permitir una reestructuración de la deuda, así como flexibilizar la ejecución de la garantía real de quienes padezcan extraordinarias dificultades para atender su pago, surge este Real Decreto; siendo consciente el Gobierno de la importancia de aportar soluciones a esta situación socioeconómica en consonancia con el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, consagrado en el art. 47 de la Constitución española.

El modelo de protección que quiere ensalzar este Real Decreto gira en torno a la elaboración de un código de buenas prácticas; al que de manera voluntaria podrán adherirse las entidades de crédito y que incluye 3 fases de actuación: (i) procurar la reestructuración viable de la deuda hipotecaria (préstamos con carencia de amortización y reducción del tipo de interés durante 4 años y la ampliación del plazo total de amortización); (ii) dotar a las entidades con carácter potestativo de ofrecer a los deudores de una quita sobre el conjunto de la deuda; y (iii) que las entidades acepten la dación en pago como medio liberatorio definitivo de la deuda (en este caso, decir que las familias podrán permanecer en su vivienda durante un plazo de 2 años satisfaciendo una renta asumible).

Las medidas recogidas en este Real Decreto serán de aplicación a quienes se encuentren situados en el umbral de exclusión; para ello deberán concurrir todas las circunstancias siguientes:

1. Que todos los miembros de la unidad familiar carezcan de rentas derivadas del trabajo o de actividades económicas.

2. Que la cuota hipotecaria resulte superior al 60% de los ingresos netos que perciban el conjunto de los miembros de la unidad familiar.

3. Que el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de bienes o derechos patrimoniales con los que hacer frente a la deuda.

4. Que sea la primera y única vivienda.

5. Que se trate de un crédito o préstamo que carezca de otras garantías, reales o personales.

6. En el caso de que existan codeudores que no formen pare de la unidad familiar, deberán están incluidos en las circunstancias 1. 2. Y 3. anteriores.

Por último, nos interesa destacar las medidas de índole fiscal que este Real Decreto recoge en sus artículos 8-11:

a) ITPyAJD: Exención de la cuota gradual de documentos notariales de la modalidad de actos jurídicos documentados de las escrituras de formalización de las novaciones contractuales de préstamos y créditos hipotecarios, que se produzcan al amparo de la norma que estamos analizando.

b) IRPF: Exención de la ganancia patrimonial que se pudiera generar con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual, en los deudores hipotecarios sin recursos.

c) IIVTNU: Será sujeto pasivo sustituto del contribuyente de este impuesto, en las transmisiones realizadas por los deudores hipotecarios sin recursos con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual, la entidad que adquiera el inmueble y la misma no puede exigir del deudor el importe de las obligaciones tributarias satisfechas.

d) Derechos arancelarios: Bonificación en un 50% de los derechos arancelarios notariales y registrales derivados de la cancelación del derecho real de hipoteca en los casos de dación en pago de deudor hipotecado situado en el umbral de exclusión. Además este deudor no puede soportar de la entidad financiera que adquiere libre de carga hipotecaria la titularidad del bien antes hipotecado, ningún coste adicional.

Aún cuando las medidas, a nuestro juicio han sido redactadas de forma coherente y con la buena intención que ya hemos comentado y que se recoge en el art. 1 de este Real Decreto (Objeto); nos preocupa, y mucho, que la aplicación de la mismas se de desde la adhesión de las entidades de crédito al Código de Buenas Prácticas; siendo esta adhesión de carácter de voluntario. En otras palabras, que la aplicación de las medidas que son recogidas en este Real Decreto y que bien sabido por todos son urgentes, dependerán en última instancia de la buena fe de las entidades de crédito y el hecho de que se adhieran al mencionado Código. Desde aquí, tan sólo esperar que por una vez primen en mayor medida las necesidades básicas que las cuentas de resultados y el ánimo de lucro.

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El desolador panorama económico, tanto presente como futuro (si se hacen caso a las previsiones de los expertos) hacen que términos como pérdidas, recortes y restricción crediticia entre otros estén al orden, así como el deseo de incrementar los ingresos, sea como sea. Esta situación y el mencionado contexto económico no es exclusivo de las empresas privadas, extendiéndose del mismo modo al Sector Público, caracterizado hoy por hoy por un crecimiento negativo del PIB y por un déficit de las cuentas públicas, el cual es preciso corregir a lo largo del año de acuerdo con los requerimientos de la Unión Europea. El objetivo de conseguir un crecimiento sólido y estable está íntimamente relacionado con la obtención de unos mayores ingresos tributarios. A tal efecto hoy ha sido publicado en el BOE las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero para el ejercicio 2012.

El plan como se adelantaba a principios de Enero gira en torno a tres puntos clave: (i) comprobación e investigación del fraude tributario y aduanero, (ii) el control del fraude en la fase recaudatoria y (iii) la colaboración con las Administraciones tributarias de las comunidades autónomas. Y a pesar de que se echa en falta alguna medida que iba a ser objeto de estudio como la autorregularización voluntaria el contenido está en consonancia con lo que se adelantaba. A continuación procederemos a ofrecer una visión detallada del plan, para entender lo que pretende el mismo y sobre qué o quién va a centrar sus esfuerzos:

(i) Comprobación e investigación del fraude tributario o aduanero: Gira en torno a dos ejes principales. Por un lado promover la obtención de información con el claro objetivo de prevenir el nacimiento de los incumplimientos tributarios. La Administración centrará sus esfuerzos entre otras, en información relativa a: actividades empresariales y profesionales (permitiéndole descubrir ingresos ocultos), operaciones financieras, rentas y/o patrimonios situados en “paraísos fiscales” o países con una tributación menor, comercio exterior (países de origen de mercancías importadas), etc. En segundo lugar se centrará en la selección eficiente de los obligados tributarios objetos de control. A continuación se ofrece una relación de los ámbitos o sectores donde la incidencia del fraude se considera más elevada:

a. Economía sumergida: Se potenciarán las acciones presenciales y la colaboración entre Inspecciones de Trabajo y Seguridad Social. Se analizarán datos de consumo de energía, terminales de tarjetas de crédito, mercancías importadas por empresas inactivas o no declarantes, actividades de importación y venta de productos procedentes de Asia.

b. Rentas no declaradas: En este aspecto serán objeto de atención preferente los colectivos, operaciones o actividades tales como: Obligados tributarios que no presenten declaraciones o autoliquidaciones, personas que muestren signos externos de riqueza no acordes a su capacidad adquisitiva, arrendamientos no declarados, la inclusión como gastos de actividad de gastos de naturaleza personal, la confusión de patrimonio personal con profesional, las operaciones en efectivo de elevado importe, etc.

c. Fiscalidad internacional: A tal efecto se va a seguir una doble línea de actuación. Por un lado se va a proceder a las firma de nuevos Acuerdos de Intercambio de Información Tributaria, y por otro se va a apoyar los trabajos que el Foro Global de Transparencia está realizando por encargo del G-20. En lo relativo a las acciones de control, la AEAT extremará precauciones sobre operaciones u obligados tales a: residentes que localizan de manera ficticia su residencia en otros países, utilización abusiva de precios de transferencia en operaciones de reestructuración, para llevar a cabo la transferencia de activos intangibles al exterior (en este aspecto se fomentarán los acuerdos previos de valoración (Advanced Price Arrangement o APAs), entendidos como un instrumento de prevención de fraude.

d. Además de la planificación fiscal abusiva, los impuestos especiales, el contrabando y los controles aduaneros.

(ii) Control de fraude en fase recaudatoria: El correcto cumplimiento de las obligaciones tributarias no consiste únicamente en la presentación de las declaraciones o autoliquidaciones, sino que las cuotas sean efectivamente ingresadas. Para ello se seguirán las siguientes líneas de actuación:

a. Combatir la utilización con fines fraudulentos de los aplazamientos de pago.

b. Medidas cautelares de embargo preventivo de bienes y derechos para asegurar el cobro de las deudas liquidadas. Como novedad, el refuerzo de la colaboración de los Equipos y Unidades de Recaudación y los órganos de control del área de Gestión Tributaria.

c. Impulso de los medios telemáticos en las relaciones con el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.

d. Especial seguimiento de la situación patrimonial y actividades económicas de los deudores declarados insolventes, reincidentes o con deudas elevadas.

e. Lucha contra el fraude en la gestión recaudatoria de los deudores incursos en un proceso concursal.

f. Impulso de las derivaciones de responsabilidad y de la adopción de medidas cautelares.

(iii) Colaboración entre la Agencia Tributaria y las Administraciones Tributarias de las Comunidades Autónomas: Se busca potenciar los intercambios de información entre las Administraciones tributarias autonómicas y la estatal, así como fijar una planificación coordinada sobre determinados sectores o figuras impositivas (Operaciones inmobiliarias, Impuesto sobre el Patrimonio para períodos anteriores a 2008, Operaciones Societarias, domicilios declarados y sus modificaciones, etc.)

Por nuestra experiencia, podemos asegurar que será un año duro de inspecciones tributarias, estemos preparados…

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El pasado viernes se aprobó el Real Decreto-Ley 4/2012, de 24 de febrero el cual tiene por objeto que las entidades locales cancelen las obligaciones pendientes de pago con sus proveedores. No es la primera medida que se aprueba a tal efecto (recordemos el RDL 5/2009, de 24 de abril y el RDL 8/2011, de 1 de julio), pero ante la ineficiencia de las anteriores y una situación económica que se encrudece día a día, se antoja imprescindible. La acuciante situación de falta de liquidez, unida a las exigentes restricciones de acceso al crédito y los impagos por parte de las entidades locales está dejando en la cuneta a multitud de pequeñas y medianas empresas. Ante este hecho y con la intención de suministrar liquidez a las mismas y apoyar financieramente a las entidades, afrontando el pago a largo plazo de sus deudas, nace el RDL que nos disponemos a comentar.

El artículo 2 del mismo recoge los requisitos que deben reunir las obligaciones pendientes de pago.

- Vencidas, líquidas y exigibles.

- Que se trate de obligaciones pendientes de pago generadas por obras, servicios o suministros realizados antes del 1 de enero de 2012.

- Que se trate de contratos incluidos en el ámbito de lo recogido en la Ley de Contratos del Sector Público.

Se excluyen de las obligaciones de pago aquellas contraídas por las entidades locales con el resto de Administraciones Públicas.

Las entidades locales deberán remitir al órgano competente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas antes del 15/03/2012 una relación de todas aquellas obligaciones pendientes de pago que reúnan los requisitos con el objeto de cuantificar la deuda. Según establece el artículo 4, los contratistas podrán consultar su inclusión en la mencionada relación; solicitando a la entidad local deudora la emisión de un certificado individual en el caso de no constar. La expedición tanto de las relaciones certificadas como de los certificados individuales conllevará la contabilización de las obligaciones pendientes de pago.

Una vez remitida la relación anterior, la norma confiere dos opciones a la entidad local: (i) el pago de las obligaciones de la citada relación (el impago podría conllevar la cesión al Estado de los derechos de la entidad local en cuanto a su participación en los tributos de estado en la cantidad necesaria para hacer frente a la amortización de dichas obligaciones de pago) o (ii) acogerse al mecanismo de financiación previsto en este RDL para lo cual es requisito previo e imprescindible que la entidad confeccione el correspondiente plan de ajuste de sus ingresos y gastos (deberá aprobarse antes del 31/03/2012 y aplicarse en el período de amortización previsto para la operación – expuesto ampliamente en el artículo 7). En este punto decir que a día de hoy no se conocen todavía extremos esenciales; ni de éste (plan de ajuste) ni de la operación financiera asociada (ej. el periodo de duración de ambos, condiciones de la operación de crédito…).

En cuanto al mecanismo de financiación se refiere; éste se determinará por un Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos que se aprobará en las próximas semanas, y al que los Ayuntamientos podrán acogerse, estando vigente durante 2012. Este mecanismo se detalla específicamente en los artículos 8, 9 y 10 y se ajusta a los siguientes términos:

1. El mecanismo de financiación podrá desarrollarse en fases temporales sucesivas que no se excederán del año 2012.

2. Podrán establecerse como criterios para prioridad de pago, entre otros, los siguientes:

a. Descuento ofertado sobre el importe del principal de la obligación pendiente de pago.

b. Que se trate de una obligación pendiente de pago cuya exigibilidad se haya instado ante los Tribunales de Justicia antes del 1 de enero de 2012.

c. La antigüedad de la obligación pendiente de pago.

Por último comentar que en cada fase del mismo, se podrá establecer un descuento mínimo a ofertar por el contratista sobre el importe del principal de la obligación pendiente de pago para que pueda abonarse al contratista. Igualmente se podrá fijar un importe global y máximo de financiación para cada fase y se podrán establecer tramos específicos para pequeñas y medianas empresas y para autónomos.

La intención, así como la finalidad de la medida comentada es buena, pues se pretende la reactivación de las pequeñas y medianas empresas (no olvidemos que nutren el tejido empresarial español, compuesto en más de un 90% por éstas) a través del dinero público que se les adeuda. Sin embargo, pueda parecer que la misma se aprueba con cierta precipitación lo que podría traer algún problema en su ejecución. Existen términos todavía pendientes de ser definidos como adelantábamos líneas más arriba (de hecho en ningún artículo se regula como se realizará el pago a los proveedores) y otros de los cuáles podríamos hablar largo y tendido; parece curioso los criterios establecidos para la prioridad de pago. Recibirá antes la cantidad adeudada quién más arrime el hombro a la causa estableciendo una mayor quita sobre la misma. Tan sólo esperamos que el ritmo frenético por salir de esta situación no nos haga olvidar como llegamos a la misma.

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Siguiendo con el anterior blog relativo al IV Congreso de Derecho Concursal, exponemos aquí nuestra visión de lo tratado en la segunda jornada:

La reforma en materia de créditos contra la masa.
Los ponentes sistematizaron el nuevo régimen de pago de los créditos contra la masa,dentro del cual dibujaron tres escenarios: 1) Liquidez y pago según criterio del vencimiento; 2) Iliquidez transitoria y pago según criterio de oportunidad; 3) e Iliquidez definitiva y pago según el orden del nuevo art. 176.Bis.2 LC. Así, respecto de los supuestos problemáticos, se indicó cómo el criterio de oportunidad ha quedado delimitado por el nuevo art. 84.3 LC en cuanto a la imposibilidad de postergar el pago de los créditos laborales, alimenticios y tributarios y de la Seguridad Social, así como por el interés del concurso entendido como la maximización del valor de los activos. Por otro lado, se aclaró que la comunicación de insuficiencia de activo para atender el pago de los créditos contra la masa no implica la apertura formal de la Fase de Liquidación, así como que, el magistrado que se ocupó de la ponencia no consideraba los honorarios de la administración concursal como créditos imprescindibles para concluir la liquidación.

Acciones de reintegración.
Lección magistral del ponente, pese a que las novedades en esta materia no han sido muy llamativas. Así, apenas se ha modificado el régimen de las rescisorias concursales, más allá de la incorporación de la anterior Disposicion Adicional 4ª al punto 6 del art. 71 en sede de protección de acuerdos de refinanciación, así como la presunción de perjuicio en caso de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuese posterior a la declaración de concurso, pasando de ser iuris et de iure (no cabe prueba en contrario) a iuris tantum (sí cabe). Sin embargo, el ponente con exquisita claridad y una cadencia muy amena, fue desgranando distintos supuestos controvertidos en la aplicación de las acciones de reintegración, tales como: tipología de actos reintegrables (fianzas, renuncias de derechos, actos procesales…); el concepto de perjuicio (no sólo respecto de la masa activa sino también respecto de la pasiva, en cuanto alteración de la par conditio creditorum); gratuidad de la hipoteca concedida en garantía de deuda ajena; consideración de las amortizaciones de los préstamos de socios como pagos anticipados o no; reintegrabilidad de las daciones en pago, las obligaciones prescritas y los honorarios del abogado instante.

Calificación del concurso: novedades legislativas; tratamiento en los supuestos de liquidación precedida por convenio.
En cuanto a novedades legislativas en la siempre candente materia de calificación concursal destacaron la inclusión expresa de los apoderados generales y de quienes hubieran sido administradores de hecho o de derecho durante los dos años anteriores a la declaración de concurso. En cuanto a la tramitación, se hizo referencia a la reordenación de los plazos de apertura para evitar el solapamiento de plazos (de emisión del Informe y elaboración del Plan de Liquidación) a la administración concursal, así como a la reformulación en negativo de los presupuestos de apertura en caso de convenio gravoso, que implica que deben darse ambos presupuestos (quita superior a un tercio y espera superior a tres años) para que se abra la Fase de liquidación.

Por otro lado, fue curioso apreciar como el ponente, partidario de configurar la responsabilidad concursal bajo el régimen de responsabilidad sanción, puso el acento en que el nuevo art. 172 bis habla de la participación en los hechos (con dolo o culpa grave) como criterio de imputación, mientras quienes defienden la tesis indemnizatoria han destacado la obligación de individualizar las cantidades a satisfacer como argumento definitivo de la exigencia de acreditar la causalidad entre la conducta y el daño.

Por último, se expuso una ponencia muy técnica e ilustrativa acerca de las consecuencias de la reapertura de la fase de calificación en caso de incumplimiento de un convenio gravoso. Así, partiendo de la interpretación contenida en una sentencia determinada, el ponente clarificó las diferencias entre el incumplimiento de convenio stricto sensu (incumplimiento de obligaciones anteriores a la declaración de concurso) y la reinsolvencia (incumplimiento de obligaciones posteriores). Todo ello a los efectos de entender que, en caso de reapertura de la fase de calificación ya sea por reinsolvencia o por incumplimiento de convenio, deben jugar las presunciones de culpabilidad de la Ley Concursal.

La conclusión del concurso, en especial los supuestos de inexistencia de bienes y derechos.
El congreso finalizó con una ponencia que versó sobre una de las cuestiones que más ha variado con la reforma: la conclusión del procedimiento concursal. Así, se viene a reconocer con la reforma, mediante la creación de un procedimiento específico para cada una, dos causas de conclusión: la finalización de la fase de liquidación y la insuficiencia de masa. Así, respecto de esta última causa, se ha intentado acelerar la conclusión de concursos cuya tramitación aparezca desde un principio como infructuosa para la satisfacción de los acreedores, facultando al Juez por un lado (conclusión express del 176.Bis.4 LC) y a la administración concursal por otro (comunicación del 176.Bis.2) para instar dicha conclusión. Está por ver la forma en que finalmente se concreta la presunción de insuficiencia de la masa activa y la inexistencia de acciones de reintegración o contra terceros.

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