Siguiendo con el anterior blog relativo al IV Congreso de Derecho Concursal, exponemos aquí nuestra visión de lo tratado en la segunda jornada:

La reforma en materia de créditos contra la masa.
Los ponentes sistematizaron el nuevo régimen de pago de los créditos contra la masa,dentro del cual dibujaron tres escenarios: 1) Liquidez y pago según criterio del vencimiento; 2) Iliquidez transitoria y pago según criterio de oportunidad; 3) e Iliquidez definitiva y pago según el orden del nuevo art. 176.Bis.2 LC. Así, respecto de los supuestos problemáticos, se indicó cómo el criterio de oportunidad ha quedado delimitado por el nuevo art. 84.3 LC en cuanto a la imposibilidad de postergar el pago de los créditos laborales, alimenticios y tributarios y de la Seguridad Social, así como por el interés del concurso entendido como la maximización del valor de los activos. Por otro lado, se aclaró que la comunicación de insuficiencia de activo para atender el pago de los créditos contra la masa no implica la apertura formal de la Fase de Liquidación, así como que, el magistrado que se ocupó de la ponencia no consideraba los honorarios de la administración concursal como créditos imprescindibles para concluir la liquidación.

Acciones de reintegración.
Lección magistral del ponente, pese a que las novedades en esta materia no han sido muy llamativas. Así, apenas se ha modificado el régimen de las rescisorias concursales, más allá de la incorporación de la anterior Disposicion Adicional 4ª al punto 6 del art. 71 en sede de protección de acuerdos de refinanciación, así como la presunción de perjuicio en caso de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuese posterior a la declaración de concurso, pasando de ser iuris et de iure (no cabe prueba en contrario) a iuris tantum (sí cabe). Sin embargo, el ponente con exquisita claridad y una cadencia muy amena, fue desgranando distintos supuestos controvertidos en la aplicación de las acciones de reintegración, tales como: tipología de actos reintegrables (fianzas, renuncias de derechos, actos procesales…); el concepto de perjuicio (no sólo respecto de la masa activa sino también respecto de la pasiva, en cuanto alteración de la par conditio creditorum); gratuidad de la hipoteca concedida en garantía de deuda ajena; consideración de las amortizaciones de los préstamos de socios como pagos anticipados o no; reintegrabilidad de las daciones en pago, las obligaciones prescritas y los honorarios del abogado instante.

Calificación del concurso: novedades legislativas; tratamiento en los supuestos de liquidación precedida por convenio.
En cuanto a novedades legislativas en la siempre candente materia de calificación concursal destacaron la inclusión expresa de los apoderados generales y de quienes hubieran sido administradores de hecho o de derecho durante los dos años anteriores a la declaración de concurso. En cuanto a la tramitación, se hizo referencia a la reordenación de los plazos de apertura para evitar el solapamiento de plazos (de emisión del Informe y elaboración del Plan de Liquidación) a la administración concursal, así como a la reformulación en negativo de los presupuestos de apertura en caso de convenio gravoso, que implica que deben darse ambos presupuestos (quita superior a un tercio y espera superior a tres años) para que se abra la Fase de liquidación.

Por otro lado, fue curioso apreciar como el ponente, partidario de configurar la responsabilidad concursal bajo el régimen de responsabilidad sanción, puso el acento en que el nuevo art. 172 bis habla de la participación en los hechos (con dolo o culpa grave) como criterio de imputación, mientras quienes defienden la tesis indemnizatoria han destacado la obligación de individualizar las cantidades a satisfacer como argumento definitivo de la exigencia de acreditar la causalidad entre la conducta y el daño.

Por último, se expuso una ponencia muy técnica e ilustrativa acerca de las consecuencias de la reapertura de la fase de calificación en caso de incumplimiento de un convenio gravoso. Así, partiendo de la interpretación contenida en una sentencia determinada, el ponente clarificó las diferencias entre el incumplimiento de convenio stricto sensu (incumplimiento de obligaciones anteriores a la declaración de concurso) y la reinsolvencia (incumplimiento de obligaciones posteriores). Todo ello a los efectos de entender que, en caso de reapertura de la fase de calificación ya sea por reinsolvencia o por incumplimiento de convenio, deben jugar las presunciones de culpabilidad de la Ley Concursal.

La conclusión del concurso, en especial los supuestos de inexistencia de bienes y derechos.
El congreso finalizó con una ponencia que versó sobre una de las cuestiones que más ha variado con la reforma: la conclusión del procedimiento concursal. Así, se viene a reconocer con la reforma, mediante la creación de un procedimiento específico para cada una, dos causas de conclusión: la finalización de la fase de liquidación y la insuficiencia de masa. Así, respecto de esta última causa, se ha intentado acelerar la conclusión de concursos cuya tramitación aparezca desde un principio como infructuosa para la satisfacción de los acreedores, facultando al Juez por un lado (conclusión express del 176.Bis.4 LC) y a la administración concursal por otro (comunicación del 176.Bis.2) para instar dicha conclusión. Está por ver la forma en que finalmente se concreta la presunción de insuficiencia de la masa activa y la inexistencia de acciones de reintegración o contra terceros.

El recién IPO de Facebook no para de generar cada día información interesante sobre los intríngulis que ocurren detrás del homepage de la Red Social.

Uno de sus últimos trending topics es la revelación de que el salario de Mark Zuckerberg, CEO de Facebook, person of the year 2010 para TIME, dueño del 28,4% del grupo y con un patrimonio estimado de USD 25.000.000.000, será durante el año 2012 de USD 1, un dólar, algo así como 0.753749906 €.

Algo curioso, sin embargo, no casual, considerando que es lo mismo que ganan, por su trabajo, otros CEO íconos del sector, como el recientemente fallecido Steve Jobs (Apple), o Eric Schmidt (Microsoft), o Larry Page y Sergey Brin (Google).

Pero lo que puede parecer una excentricidad más de estos personajes o un motivo más para admirar a estos íconos de la nueva economía (¿un salario honorifico, que tal?), no deja de ser el simple resultado de la planificación fiscal de sus ingresos, es decir, una operación destinada a reducir la tributación global del TIME’s person of the year 2010.

Fácil de deducir si se manejan los conceptos adecuados. Si Mark Zuckerberg viviese en Catalunya, por ejemplo, su salario tributaria como rendimientos del trabajo en el IRPF hasta el tipo marginal del 56%. Mientras que si no lo cobra, y lo deja retenido en la empresa, pagará el tipo efectivo del IS (30%), difiriendo la tributación del resto hasta el pago de dividendos (rendimientos del capital mobiliario en el IRPF).

Sin embargo, Mark en España se enfrentaría con la normativa de operaciones vinculadas, por lo que estaría obligado a demostrar que la retribución del trabajo pactada esta de acuerdo con el principio de valor de mercado, esto es, que es igual a la que pactarían terceros independientes en circunstancias equiparables. ¿Cuánto cobran los ceo de empresas similares en España?.

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El jueves y viernes de la semana pasada se celebró en Valencia el IV Congreso Nacional de Derecho Concursal, que este año tenía un interés añadido debido a la entrada en vigor el 1de enero de la Ley 38/2011 de Reforma de de la Ley Concursal. En el congreso se abordaron las cuestiones más candentes de la reforma, sobre las cuales intentaremos exponer una breve opinión en este blog:

La nueva regulación de los Institutos preconcursales. Refinanciación …
La estrella de la reforma. Si bien los ponentes coincidieron en reconocer la necesidad de nuevas medidas para facilitar la refinanciación de las empresas en crisis, salieron a relucir algunas cuestiones que en un futuro plantearán problemas de intepretación y aplicación jurídica. Así, se apuntó la problemática del alcance de las reservas que pueda expresar el experto independiente en el Informe favorable exigido para la homologación judicial del acuerdo de refinanciación. Por otro lado, se coincidió en que el término “entidades financieras” recogido en la nueva Disposición Adicional 4ª debe interpretarse en un sentido amplio (no sólo referido a entidades bancarias, sino a cualquier financiador), si bien se discutió la eficacia real de la espera de tres años impuesta a estos acreedores cuando la misma no se extiende a los créditos dotados con garantía real (que en el caso de los acreedores financieros serán la gran mayoría).

Novedades en materia laboral.
En materia laboral se habló de las novedades de la reforma, tales como, la necesidad de identificar con la solicitud de concurso a la plantilla y al representante de los trabajadores; la posibilidad de nombrar administrador concursal acreedor al representante de los trabajadores en los concursos ordinarios de especial trascedencia; el nuevo régimen de reconocimiento de los créditos laborales; la mención expresa al régimen de subrogación del FOGASA respecto de esta clase de créditos…Mención aparte mereció la modificación del art. 64 de la Ley Concursal respecto de la competencia del Juez Mercantil en función del carácter colectivo o individual de las medidas adoptadas (modificación sustancial de las condiciones de trabajo, traslado, suspensión, reducción temporal de jornada o extinción), así como la eliminación de los límites númericos relativos a la colectivización de las acciones de los trabajadores.

La realización de los bienes en el concurso.
Por su relevancia práctica, fueron especialmente interesantes las intervenciones que produjeron sobre la realización de los bienes del concursado. Así, se destacó la facultad atribuida a la administración concursal de autorizar ventas anticipadas durante la Fase Común, con simultánea comunicación al Juzgado acreditando su justificación (y correlativo aumento de responsabilidad), lo cual acelerará los trámites evitando la devaluación del activo. Se hizo referencia también a las novedades en materia de convenio de asunción y prohibición de daciones en pago con la excepción prevista en el nuevo art. 155.4 LC. Finalmente, se apuntó (aunque no se concretó) la interpretación que exige el nuevo art. 55.1 LC cuando establece el privilegio de continuación de las ejecuciones administrativas y laborales “Hasta la aprobación del plan de liquidación”.

El Estatuto de la Administración Concursal.
Debido a la condición profesional de la mayoría del auditorio y la calidad de los ponentes, esta mesa fue seguida con gran interés. Así, coincidimos con que hubiera sido preferible, a los efectos de abaratar los costes del concurso, una modificación del arancel retributivo que la reducción practicada a un órgano unimembre en la inmensa mayoría de los concursos. Se explicaron los motivos (responsabilidad y capacidad de los socios esencialmente) por los que los Jueces se inclinan por las sociedades profesionales a la hora de nombrar administrador concursal a una persona jurídica, si bien se aclaró que el resto de formas societarias no impiden la designación. Asimismo, se apuntaron cuestiones que a buen seguro suscitarán polémica en la práctica judicial y concursal, tales como: el régimen de los auxiliares delegados, la exigencia de seguro de responsabilidad civil y el régimen de responsabilidad de los administradores concursales.

El tratamiento de los grupos de sociedades.
Se hizo referencia, por un lado, a la inclusión expresa del concepto de grupo del art. 42 Código Comercio, en cuanto unidad de control jerárquico, excluyéndose los grupos horizontales, así como el concepto de grupo de empresa acuñado en la jurisdicción social. Por otro lado, se analizó la tan comentada Sentencia de 28 de junio de 2011 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que consagró la consolidación de masas en caso de confusión patrimonial de varias sociedades en concurso, con aplicación de la doctrina del levantamiento del velo. Los ponentes coincidieron en efectuar una respetuosa crítica, en cuanto a la necesidad de justificar el uso fraudulento de la personalidad jurídica que no realizó la sentencia comentada. Por último, se apuntaron cuestiones relativas a la interpretación del término “socios comunes” introducido en el art. 93.2.3º LC, la eterna discusión acerca del perjuicio derivado de los actos de disposición intragrupo y se reconoció la ineficacia práctica de la acumulación de concursos producida con posterioridad a su declaración.

Incidencia de la reforma en las entidades públicas.
Además de indicar la forma de llevar a cabo la obligación de comunicar la declaración de concurso a la AEAT y a la TGSS, la ponente abordó otros temas de gran interés. Así, recordó la consolidación de la irrescindibilidad de las garantías constituidas a favor de créditos de derecho público introducida en su actual redacción del art. 71.5 LC por el RD 3/2009, así como la inaplicabilidad del art. 61 LC (vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas) a los acuerdos de aplazamiento de pago, y la clasificación como privilegiados de los créditos de derecho público extranjero (al 50% ex art. 91.4º LC) y los que se originen por responsabilidad civil derivada del delito (en este caso al 100% ex art. 91.5º LC).

Más polémica suscitó la afirmación de que la AEAT podía liquidar un derecho de devolución por IVA a favor del concursado, con los derechos surgidos a favor de la AEAT por las facturas rectificativas presentadas por el resto de acreedores. Polémica decimos porque, en principio, se trataría de una compensación de créditos concursales (a favor de la AEAT por las facturas rectificativas) con créditos postconcursales (el derecho de devolución a favor del concursado). Sin embargo, la representante de la AEAT invocó una reciente Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción que, al parecer, incidía en la naturaleza de la operación como liquidatoria frente a la prohibida compensación; por lo que, con dicha argucia semántica, la AEAT vuelve a mejorar notablemente su posición en el concurso, sin que se aprecie en modo alguno la tan proclamada poda de privilegios de los créditos de derecho público. Quien suscribe no consiguió captar la fecha de la meritada Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, ni posteriormente ha conseguido encontrarla (más bien todo lo contrario, vid. STS Sala 1ª de 3 marzo 2011) por lo que ruego que, si alguien la conoce tenga la bondad de informar de sus datos identificativos.

Por último, aunque no menos importante, se refirió la Abogada del Estado a la modificación del art. 55 LC respecto de la continuación de las ejecuciones singulares contra el patrimonio del concursado un vez declarado el concurso, destacando tres requisitos: 1) el consabido auto de no afección del bien a la actividad empresarial dictado por el Juez del concurso; 2) que antes de la declaración de concurso se haya dictado diligencia de embargo (y no sólo providencia de apremio como se ha venido insistiendo machaconamente hasta hace bien poco); 3) y la reanudación de la ejecución o el apremio antes de la aprobación del Plan de Liquidación. Este último punto es de vital importancia, ya que, según se interprete, consolidará el privilegio de la administración a cobrarse del bien embargado (como si fuera un privilegio especial) ahorrándole además los costes de la ejecución, lo cual es, a todas luces, inadmisible.

Comunicación y reconocimiento de créditos.
La jornada se cerró con una ponencia muy crítica, aunque impartida por quien tiene autoridad para ello, un magistrado de lo mercantil. Este ponente vino a decir, y no exento de razón, que las modificaciones en materia de reconocimiento y calificación de créditos habián quebrado el principio de foto fija propio del concurso en sede de formación de la lista de acreedores, por otro que irónicamente denominó de foto borrosa. Y es que ciertamente, la excesiva lista de excepciones a la tradicional preclusividad del plazo comunicación de créditos, puede provocar una gran pérdida de seguridad jurídica.

Próximo post: IV Congreso Nacional de Derecho Concursal (II)

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En este caso el cliente encomendó a Sala & Serra Abogados la preparación, elaboración y redacción de un Proyecto de Singular Interés de una Plataforma Logística que debía redactarse en coordinación con el Estudio de Ingeniería encargado de la redacción del Proyecto, trabajo que comprendió la redacción de las consultas previas y preceptivas a los organismos correspondientes exigidas por la Ley, la redacción de cuanta documentación prescribe la legislación aplicable, su presentación para Aprobación inicial, sometimiento a información pública, respuesta a las alegaciones presentadas en el referido trámite hasta la efectiva Aprobación Definitiva del mismo.

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Enmarcado dentro de una compleja operación superior a los 270 millones de euros, el cliente contrató los servicios de Sala & Serra Abogados a fin de que llevar a cabo la negociación y resolución de los contratos de arrendamiento de viviendas, locales comerciales y oficinas en uno de los edificios más emblemáticos de la capital propiedad de nuestro cliente.

Esta actuación masiva se resolvió con éxito tras alcanzar acuerdos con más de 150 arrendatarios facilitando la operación de venta a favor del Fondo Inmobiliario de una conocida Entidad de Crédito, minimizando el coste de la operación.

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El cliente requirió de nuestra intervención en el proceso de adquisición de un parque acuático para su remodelación y construcción de un Parque Temático consistente en Parque Acuático, Centro de Eventos, Núcleo Zoológico, Centro Cultural, Centro de formación,…

Se asistió y asesoró al cliente en todos aquellos aspectos jurídicos para los que fuimos requeridos: adquisición del parque y negociación de las condiciones de compra, obtención de las preceptivas licencias y demás trámites administrativos, colaboración con expertos en la elaboración del plan de negocio y búsqueda de inversores, etc.

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Se asesora a un grupo empresarial con presencia en Europa y Latinoamérica que aglutina empresas de actividades dispares.

Algunas de las empresas pertenecientes al grupo mantienen una situación plenamente saneada y con fuertes perspectivas de crecimiento, sin embargo otras están incurriendo en dificultades financieras y de crédito que impiden su correcta evolución y, en algunos casos, se encuentre comprometida su continuidad en el futuro aún cuando se trata de negocios con buenas proyecciones a medio y largo plazo.

El objetivo de nuestra actuación se centra en actuar como asesores legales y financieros del grupo aportando una visión estratégica de conjunto y asesorando al cliente en la captación de financiación y su estructuración, para en definitiva reorganizar el grupo optimizando los recursos disponibles y permitiendo una estructura más eficaz y protegida frente a las circunstancias concurrentes.

Para ello se realiza un primer análisis económico-financiero que permite definir una estrategia adecuada, asistencia en la creación de un plan de viabilidad financiera y ejecución de una refinanciación ordenada y ligada al plan de viabilidad que se defina, todo ello protegiendo la actuación del Órgano de Administración para evitar que incurra en responsabilidades.

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Nuestro cliente a pesar de contar altos volúmenes de facturación, se encontró en una situación de iliquidez derivada principalmente de los cambios en los precios del mercado que redujo de forma importante su margen de maniobra y “frustró” de forma implacable su Plan de Negocio.

El cliente acude a nosotros a fin de que le prestemos el asesoramiento jurídico y financiero que le permita volver a ser rentable y eficiente.

Entre otras medidas se acudió a varias Entidades de Crédito para la captación de financiación extraordinaria, lo que se llevó a cabo mediante la firma de un “crédito sindicado” de varios millones de euros que permitiera reestructurar la compañía, si bien esta actuación estuvo acompañada de otras (deslinde patrimonial, transmisión de activos ociosos, ERE temporal…) que permitió recuperar la situación y continuar con el desarrollo del negocio.

Sala&Serra a través del equipo multidisciplinar de profesionales designado para el asunto asesoró al cliente en defensa de sus intereses con especial atención a aquellos aspectos más sensibles a su negocio, analizó varios aspectos del grupo empresarial y actuó presentando varias vías de actuación todas ellas dotadas de garantías suficientes en defensa de la sociedad y su órgano de administración.

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Concurso de acreedores de una empresa con varios millones de euros de pasivo
Asumimos la defensa letrada de cliente con fuerte endeudamiento e imposibilidad de atender sus obligaciones de pago.

En estrecha colaboración con nuestros especialistas en derecho financiero y mercantil, se preparó una estrategia para refinanciar la deuda y evitar la declaración de concurso que impidiera la liquidación de la sociedad.

Finalmente, ante la imposibilidad de refinanciación, se asumió la representación y defensa del cliente en el procedimiento concursal, en defensa de sus derechos e intereses, y procurando una especial atención a la responsabilidad de sus administradores.

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Nuestros profesionales están cualificados para la llevanza de concursos de acreedores en calidad de administradores concursales. De este modo, hemos sido designados administradores concursales de numerosos concursos de acreedores de empresas y personas físicas por los Juzgados de lo Mercantil de Madrid, lo que nos permite contar con una perspectiva más amplia del procedimiento concursal, desde los tres vértices (ajenos a la administración de justicia) que componen el mismo: el deudor, los acreedores y la administración concursal.

Asimismo, destacar que contamos con profesionales altamente cualificados de los ámbitos económico, financiero y contable que hacen de Sala & Serra un Despacho especialmente preparado para desarrollar las funciones que la Ley atribuye a la administración concursal.

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